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建筑与房地产业务部
江苏建筑企业在“一带一路”背景下“走出去”法律风险分析及防控

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孙秀红、蔡小丽[1]
 


[1]【作者简介】孙秀红,江苏漫修(北京)律师事务所律师,吉林大学法学硕士,擅长办理建筑房地产等诉讼与非诉讼法律事务。
蔡小丽,江苏漫修(江阴)律师事务所实习律师,擅长办理房地产纠纷法律事务。
 
摘要:在“一带一路”政策红利影响下我国建筑行业迎来新的发展契机,建筑业不仅要在国内抓住“一带一路”建设的契机,更要借助中国企业投资海外的契机大踏步“走出去”。江苏省作为建筑业大省,处于“一带一路”交汇点,区位优势明显,开放条件优越,政策环境良好,经济社会发展基础扎实,我省建筑企业境外市场开拓成效显著。然而,我国与“一带一路”沿线国家存在法律法规、制度体现等方面的不尽相同,使得建筑企业“走出去”过程中存在一定的法律风险,本文通过研究江苏建筑企业在“一带一路”背景下“走出去”法律风险,提出建筑企业应构建以“事前防范和事中控制为主、事后补救为辅”的全过程严格认真的管理与监控法律风险控制体系,切实防范可能存在的法律风险,立足自身发展实际,契合国家发展大势及宏观布局,保障我省建筑业做好海外市场布局,做大做强。
关键词:“一带一路”背景下;江苏;建筑企业;“走出去”;法律风险分析;法律风险防控
 
“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。“一带一路”的题中之义是打通我国向西向南开放的通道,是新时期国家对外开放的重要抓手。我国建筑行业在“一带一路”等政策红利的释放下,应该抢抓发展契机,合理布局,大踏步地“走出去”,抢得发展好时机。[1]“一带一路”战略为建筑企业打开了海外建筑市场,不仅可以到国际市场承揽大批基础设施和房建工程,而且还可以带动材料和成套设备的出口。
江苏省是全国知名的建筑大省,地处“一带一路”建设的交汇点, 党的十八大以来, 江苏建筑业紧紧围绕省委省政府实现经济社会发展“两个率先”总体要求,以迈向建筑强省为目标,抓住发展机遇、乘势而上。江苏省建筑业2014 年产值突破 2.6 万亿元, 达到 26873.14 亿元。“十二五”期间,建筑业增加值占全省 GDP 始终保持在 6%左右(加上外省进苏企业和建筑工业企业占比达 9%以上);全省从业人员已达到 811万人,全省农民从建筑业获得的收入占其纯收入的 28%以上。江苏建筑业以占11%左右的从业人员完成了全国建筑业总产值的13%,总产值、利税总额、企业营业额等主要经济指标均保持在全国各省市区中名列第一。[2]
然而,我省建筑企业在“一带一路”背景下积极“走出去”的同时也应认识到“一带一路”沿线国家多达60多个,除其本身的法律体系与我国不尽相同之外,在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定与国内有很大不同,甚至一些国家在一些方面的法规仍处于空白缺失状态,这就给我国建筑企业对外承包工程带来了一定的法律风险,给建筑企业拓展海外市场,抢抓“一带一路”发展机遇带来了一定困难。因此,深入研究“一带一路”背景下江苏建筑企业“走出去”法律风险,探讨建筑企业如何有效规避此类法律风险是当务之急并且具有典型意义。、
 
一、“一带一路”政策带来的发展机遇及江苏省建筑业 “走出去”的良好势头
(一)“一带一路”政策给建筑业“走出去”带来利好发展机遇
    统计数据显示,“一带一路”沿线总人口约44亿,经济总量约21万亿美元,分别约占全球的63%和29%。随着战略不断推进,“一带一路”有望成为中国经济新的增长点。民生证券研究报告显示,目前各地方“一带一路”拟建、在建基础设施规模已达到1.04万亿元,跨国投资规模约524亿美元,预计影响2015年新增投资4000亿元左右,拉动GDP增长0.25个百分点。[3]其中524亿美元的跨国投资规模主要集中在中亚、南亚等地区,投资的方向多以能源、铁路、公路等基础设施为主。
    “一带一路”这一伟大战略在实现过程中必然紧密联系着巨大的基础建设需求,包括铁路、公路、港口、码头、能源输送管道等工程项目。据亚洲开发银行预测2010年至2020年十年间,亚洲基础设施建设需要投入8万亿美元。未来数年内我国将充分利用4万亿美元外汇储备优势大力对外投资,建筑行业市场空间广阔。
(二)“一带一路”背景下江苏省建筑业发展势头良好
    江苏省占据天然的区位优势,优越的开放条件,良好的政策环境,扎实的经济社会发展基础,建筑业发展势头良好,江苏省可谓是“一带一路”的黄金交汇点。当前,江苏建筑业在省外、境外市场开拓已经取得了显著成效,建筑业已成为江苏省经济的支柱产业、优势产业和富民产业。2014年,江苏省外市场建筑业总产值突破万亿元大关,达到10845亿元,占全省建筑业总产值的40%,同比增长17.12%,增速超过了省内市场,带回江苏的企业利润和员工收入近1300亿元。
    2014年,江苏境外工程承包额达到96亿美元,全省有对外签约权的建筑业企业达到350家,建设项目遍布海外160多个国家和地区。目前,“21世纪海上丝绸之路”沿线的柬埔寨、巴勒斯坦、印度尼西亚等国家,已经成为江苏省对外承包工程的主战场。中国核工业华兴建设有限公司承建的巴勒斯坦恰希玛核电工程、江苏华能建设工程集团有限公司参建的印尼燃煤机组等项目、江苏省交通集团分包的印度尼西亚巴其丹码头工程等项目,不仅为全省对外承包工程营业额提高了贡献度,也为江苏打开“一带一路”市场奠定了坚实的基础。[4]
 
二、“一带一路”背景下我省建筑企业“走出去”过程中存在的法律风险及原因分析
(一)“一带一路”沿线国家与我国法律法规制度的不同和相关法律的缺失
    “一带一路”战略沿线国家多达60多个,其中大多数都属于新兴经济体和发展中国家。许多在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定等与国内相关规定有很大不同,本身法律体系也不尽相同,甚至一些国家某些方面的法律规范处于空白缺失状态。比如,哈萨克斯坦《建筑法》规定:外国投资者可以合资企业的形式进入哈萨克斯坦建筑业,但外资在建筑合资企业中的持股比例不得超过49%。因此,如果一个100%外资控股的哈萨克斯坦本地企业作为主体参与建筑合资企业,则外资持股比重可以超过49%。可见这一规定实质违背了法律确定的“内外资一视同仁”的原则,极大限制外国股权比重或投资总额。因此,对于东道国法律体系与相关规定的无知会让“走出去”的建筑企业寸步难行,遭受不必要的损失。
(二)东道国政府谈判中的法律风险
建筑企业走出国门从事基础设施和能源等领域的业务往往涉及与东道国政府或代表政府的国有企业谈判,特别是在采用PPP模式的情况下,双方所签署的合同期限可能要长达几十年。由于东道国政府既是规则的制定者又是合同的参与者,扮演了“裁判员和运动员”的双重角色,这就导致我国建筑企业处于不利的地位。
(三)争端解决中的法律风险
我国对外投资的建筑企业应该认识到,许多“一带一路”沿线周边国家如哈萨克斯坦、土库曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等国家都不是WTO成员,这些国家的有关法律、政策不受世界贸易组织关于国际贸易仲裁制度的约束。同时,有的东道国也不是《纽约公约》的缔约国,这表示在针对这些国家的投资项目的争议相关的国际仲裁中,即使取得有利于我国企业的裁决,但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着重大的不确定性因素,从而使得仲裁结果存在难以落实的风险。[5]
(四)其他各阶段涉及的法律风险
建筑企业对外投资的各个阶段都存在法律风险,包括国际工程投标阶段所涉及的法律风险;国际工程合同所涉及的法律风险;国际工程实施过程中所涉及的法律风险;项目所在国(地区)劳工雇佣所涉及的法律风险;回国分包商及劳务人员可能引发的法律风险等。[6]
 
三、“一带一路”背景下我省建筑企业“走出去”法律风险防控
我省建筑企业“走出去”过程中很多地方都存在着潜在的法律风险,许多投资地布局在经济欠发达、政局不稳定,甚至战争频发的国家和区域。因此,建筑施工企业必须从各方面严格防范法律风险的发生,构建以“事前防范和事中控制为主、事后补救为辅”的全过程严格认真的管理与监控法律风险控制体系,使企业的经营管理活动合法、规范和有序,最大限度地规避风险或减少风险和损失。[7]建筑企业可采取的法律风险防控措施包括:
(一)在投资前对东道国法律环境进行详尽的调查
以往境外投资案例表明,中国企业在法律方面存在三大误区:一是习惯性地以中国法律理解外国法律;二是虽然知晓外国法律,但仍以“中国国情”处理事情;三是忽略法律操作风险,在法律的理解和执行方面存在疏忽。因此,企业在“走出去”之前有必要熟悉当地概况、国家的历史、政治、外交、经济等情况,特别是企业制度、金融、投资和融资产业负面清单、投资壁垒问题、税收相关政策、风俗习惯等。通过熟悉当地法律环境,避开法律“雷区”,可以说是整个投资战略的第一步。
(二)树立法律风险防范意识
建筑企业对外投资应当培养法律意识,实施科学管理。强化法制理念,培育合规文化,树立“市场竞争、法律先行、依法经营、依法管理”的理念,不断增强全体职工的法制意识。大力培育企业合规文化,将法律事务工作融入到企业管理之中。熟悉了解建筑行业国内相关法律法规,结合投资国法律政策,有效防范对外投资中的法律风险。
建筑行业“走出去”主要可以参考的法律法规包括:《建筑工程质量管理规定》、《建筑工程安全生产与管理条例》、《建筑工程技术进出口管理条例》。2008年7月21日,第527号国务院令颁布实施《对外承包工程管理条例》,此《条例》的颁布实施,对于我国对外承包工程法治化、规范化管理具有重要意义。
(三)建立完善的法律顾问制度
建筑企业应加强以总法律顾问制度为核心的法律风险防范和合规管理体制、机制、制度的建设。明确责任,明确总法律顾问在企业的高管地位,采取有效措施,加强以总法律顾问制度为核心的法律风险防范和合规管理体制、机制、制度的建设。从母公司到各子公司均设立总法律顾问并确立总法律顾问的高管地位,设立以总法律顾问为核心的独立的法律事务部门,定足编制,配齐人员。明确法律风险防范的重点及原则。
一是法律工作人员积极参与重大决策、重大经营管理活动的前期调研及把控,严格把控规章制度、经济合同、重要决策、授权委托书的法律审核;重视员工的法制宣传和教育培训;做到前期法律风险的良好防范。二是法律工作人员要跟踪重大决策、重大经营活动、规章制度的执行落实情况,跟踪经济合同的履行过程,加强过程控制,以保障中期法律风险的控制。三是妥善处理法律纠纷和各种突发案件,经济案件以利益的最大化的,损失的最小化,兼顾效率为原则,采取和解、诉讼、仲裁等各种法律手段,积极维护企业利益,做好事后救济工作。四是积极整合全系统法律资源,力争从各个方面加强和完善企业的法律事务和法律环境,促进公司依法经营,合规管理,最大程度地减少和化解法律风险。[8]
(四)设立海外项目法律风险联络员,担负海外法律风险防范的具体职责
建筑施工企业应当以海外项目为单位,设立海外法律风险联络员,具体担负起海外法律风险防范的具体职责,建立起建筑企业法律事务部、海外项目法律风险联络员等多层级的海外项目法律风险防范框架。
(五)海外人才属地化管理
建筑企业“走出去”,很大一部分市场在国外, 海外人才的属地化管理是跨国经营成功的要素之一, 建筑企业可以借鉴跨国公司的管理经验,采用人力资源本土化和国际化的管理方式, 大胆使用国外以及东道国优秀人才为我国建筑企业服务。不言而喻,利用当地人进行管理有很多优势, 由于其较为熟悉东道国国情,可以使我国建筑企业更快地融入当地社会,减少与东道国的摩擦,提高管理效率,降低投资成本,减少对外承包工程中的困难。[9]
(六)其他风险防控措施
第一,境外投资建筑企业应注意设置灵活的退出机制,重点完善争端解决机制。第二,建议政府部门通过搭建在华留学生人才信息平台,采集其专业技术、语言、工作经历等信息数据,为境外投资企业提供人才储备。第三,司法部门从全球视野、国际法则等方面编制一套系列的涉外法制宣传资料,从安全法规、工作规程到人身安全以及应急措施,防范机制和境外突发事件的处置办法等给企业进行系统的教育培训。第四,建议司法行政机关在“一带一路”65个国家中建立法律服务中介机构的联络、沟通平台,以便为中国企业提供及时而全方位的法律服务。
 
 
结语
2016年是“十三五”开局之年,建筑业发展面临新形势新任务,面对当前国家实施的“一带一路”发展战略,江苏建筑业要抢抓机遇,寻找发展新动力。
  习近平总书记在视察江苏时指出:“要努力建设经济强、百姓富、环境美、社会文明程度高的新江苏。”我省建筑企业务必深刻领会、准确把握总书记对江苏工作提出的总体要求,把思想和行动统一到“四个全面”战略布局上来,进一步提升目标定位、丰富发展内涵、确立更高追求,奋发有为做好促进建筑业发展的各项工作, 从各方面严格防范法律风险的发生,构建以“事前防范和事中控制为主、事后补救为辅”的全过程严格认真的管理与监控法律风险控制体系,把“迈上新台阶、建设新江苏”鲜明地写在江苏建筑业发展的旗帜上,一步一个脚印把总书记勾画的美好蓝图化为现实。
 
参考文献:
[1]陈光文,谢桦.国有建筑施工企业法律风险防范机制的构建[J].时代经贸,2008(6). 
[2]黄艳,刘贵秋.刍议建筑施工企业法律风险及防范[J].商场现代化,2009(14).
[3]胡裕璞.如何加强建设工程合同的风险防范[J].中国高新技术企业,2008(4).
[4]雷升祥.合同法律风险面面观[J].施工企业管理,2009(10).
[5]陈宽山.建筑施工企业工程合同风险管理法律实务[M].北京:法律出版社,2009.
[6]陈津生.建筑工程法律责任风险与管理要点精析M].机械工业出版社 ,2011.
[7]李存东.建设行政管理人员法律知识读本M].中国建筑工业出版社,2001.
[8]周吉高.建设工程专项法律实务/建筑房地产法实务指导丛书M].法律出版社,2010.
[9]向飞,陈友春.企业法律风险评估[M].法律出版社,2006
 


[1] 陈少翠.“一带一路”孕育下的建筑行业新发展——以浙江省建设投资集团有限公司发展为例[J].中外建筑,(2015)05,第147-148页。
[2]江苏省住房和城乡建设厅. 攻坚克难 扎实工作 持续推进江苏建筑强省建设. 中国建设报第8版.2015 年11 月20日。
[3]徐金忠. 一带一路机会持续出现.http://finance.ifeng.com/a/20150611/13770936_0.shtml,最后访问时间:2016年2月5日。
[4]王璇.寻找建筑业发展新动力.中国建设报.2015年7月30日,第二版。
[5] 周兰萍;孟奕.“一带一路”下的法律风险防范[J].施工企业管理.2015第六期,第38-39页。
[8]邢素波.大型建筑企业法律风险分析及防控[J].法制与社会.2012(03),第59-65页。
[9]穆丹萍.我国建筑企业“走出去”的人才战略[J]国际经济合作.2012(12),第66-67页。
 
 
 
 
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